Recomendações do MP sobre estádio

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO RIO GRANDE DO NORTE
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DA COMARCA DE NATAL
Av. Marechal Floriano Peixoto, 550, Tirol, CEP 59020-500, fone/fax: (84)3232-7178

RECOMENDAÇÃO CONJUNTA

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE, por meio do Procurador da República e da Promotora de Justiça subscritos, no regular exercício de suas atribuições institucionais, com base nos artigos 127 e 129, inciso III, da Constituição Federal e nos artigos 5º, incisos I, alíneas g e h, II, alínea b, e III, alíneas b e e, e 6º, inciso XX, ambos da Lei Complementar n.º 75/1993, bem como com fundamento nos artigos da Lei Federal n.º 7.347/1985 e no artigo 69, parágrafo único, alínea d, da Lei Complementar Estadual nº 141/1996, e
CONSIDERANDO que incumbe ao Ministério Público a defesa do patrimônio público e social, da moralidade e da eficiência administrativa, nos termos dos artigos 127, caput, e 129, inciso III, da Constituição da República e do artigo 25, inciso IV, alínea b, da Lei n.º 8.625/1993;
CONSIDERANDO que compete ao Ministério Público expedir recomendações visando ao efetivo respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, consoante previsto nos artigos 127 e 129, inciso III, da Constituição Federal, nos artigos 5º, incisos I, alíneas g e h, II, alínea b, e III, alíneas b e e, e 6º, inciso XX, ambos da Lei Complementar n.º 75/1993, nos artigos da Lei Federal n.º 7.347/1985 e no artigo 69, parágrafo único, alínea d, da Lei Complementar Estadual nº 141/96;
CONSIDERANDO o compromisso de cooperação estabelecido entre o Ministério Público Federal, o Tribunal de Contas da União – TCU e a Controladoria Geral da União – CGU para fiscalizar a contratação e execução das obras públicas relacionadas à Copa do Mundo de Futebol, que se realizará no Brasil em 2014;
CONSIDERANDO a criação, pela 5a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de "Grupo de Trabalho ad hoc" com o objetivo de dar tratamento prioritário, preventivo e uniforme às investigações que 1 visam acompanhar a aplicação de recursos públicos federais nos atos preparatórios para a realização da "Copa do Mundo da FIFA Brasil de 2014", conforme Ata da 491a Reunião/Sessão Extraordinária, publicada no Diário da Justiça n.° 162, de 25 de agosto de 2009, pág. 2, face à importância e envergadura do evento;
CONSIDERANDO, também, que o Ministério Público Estadual do Rio Grande do Norte, através da Portaria nº 2766/2010-PGJ, instituiu um Grupo de Atuação Especial, objetivando acompanhar o planejamento, licenciamento, contratação e execução de obras, serviços e compras referentes à realização da Copa do Mundo de Futebol nesta capital, no ano de 2014;
CONSIDERANDO que o Conselho Monetário Nacional autorizou a contratação de crédito no valor de até R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) por estádio, destinado à construção e reforma das arenas que sediarão os jogos da Copa de 2014, por meio de linha de financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), consoante Resolução 3.801 do Banco Central do Brasil, de 28 de outubro de 2009;
CONSIDERANDO que o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social é empresa pública federal, e a totalidade das ações que compõem seu capital é de titularidade da União, nos termos dos artigos 1º, e 6º, § 2º, do seu Estatuto Social (Decreto nº 4.418, de 11/10/2002);
CONSIDERANDO a disposição do artigo 3º do Estatuto Social do BNDES (Decreto n.° 4.418/2002), que estabelece ser o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social o principal instrumento de execução da política de investimento do Governo Federal, tendo por objetivo primordial apoiar programas, projetos, obras e serviços que se relacionem com o desenvolvimento econômico e social do País;
CONSIDERANDO que o BNDES, no âmbito de sua atuação, preocupa-se em não aprovar a concessão de financiamentos a obras públicas contratadas mediante procedimento eivado de irregularidades, haja vista o teor do artigo 3º do seu Estatuto Social acima citado;
CONSIDERANDO que o Estado do Rio Grande do Norte e o Município de Natal celebraram com a União Matriz de Responsabilidades com o objetivo de viabilizar a execução das ações governamentais necessárias à realização da Copa do Mundo FIFA 2014, dentre as quais se insere a construção do estádio denominado Arena das Dunas, em Natal;
CONSIDERANDO que o Estado do Rio Grande do Norte instaurou procedimento licitatório para contratar, sob regime de parceria públicoprivada, empresa para construção e administração do estádio denominado Arena das Dunas, em Natal;
CONSIDERANDO que o primeiro procedimento licitatório instaurado para essa finalidade restou deserto, tendo sido lançado novo edital em 30 de dezembro de 2010;
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CONSIDERANDO que o primeiro edital havia sido encaminhado pela Procuradoria da República no Rio Grande do Norte para análise técnica pela 5a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria Geral da União;
CONSIDERANDO que essa solicitação inicial gerou uma troca sucessiva de informações entre os órgãos fiscalizadores, que já redundaram na elaboração de duas Recomendações Conjuntas pelos Ministérios Públicos Federal e Estadual, dirigidas à SECOPA e ao BNDES;
CONSIDERANDO que os vícios contidos no primeiro edital, segundo análise feita pelo TCU, nos autos do TC 031.636/2010-1, resumiam-se aos seguintes pontos: a) inconsistência quanto à repartição objetiva de riscos entre as partes; b) ausência de parâmetro adotado para aferir o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato; e c) ausência de comprovação da viabilidade econômica do projeto;
CONSIDERANDO que os apontamentos feitos pelo TCU quando daquela análise motivaram a expedição da segunda Recomendação Conjunta do MPF e do MPE, datada de 14.12.2010, que tinha por objetivo evitar a repetição dos vícios do primeiro edital no segundo, lançado em 30.12.2010;
CONSIDERANDO que a segunda Recomendação Conjunta não foi cumprida, conforme observou a Secretaria- Geral de Controle Externo do TCU, no TC 004.524/2011-0 (doc em anexo), após exame das "justificativas" apresentadas pelo Secretário Extraordinário para Assuntos Relativos à Copa do Mundo de 2014 (SECOPA), Demétrio Paulo Torres;
CONSIDERANDO que as "justificativas" ofertadas pela SECOPA referem-se apenas ao poder discricionário da Administração Pública para “ressarcimento dos estudos realizados para a viabilização da Concessão Administrativa pelo particular vencedor da licitação (...)”, assunto que não foi abordado na análise anterior do TCU (nos autos do TC 031.636/2010-1), tampouco nas Recomendações Conjuntas do MPF e MPE;
CONSIDERANDO, ainda na esteira das considerações do TCU, que os documentos apresentados pela SECOPA não são suficientes para demonstrar a viabilidade econômico-financeira do empreendimento, já que:
"a.1) a documentação constante do CD-ROM e não digitalizada (Apêndice 2 –Elementos do Projeto Básico) trata de plantas e cortes de engenharia em extensão PDF referentes ao estádio, que não permitem aferir ou avaliar os quantitativos e valores unitários para a execução dos serviços de engenharia, nos termos definidos pelo art. 11 da Lei 11.079/2004, c/c o art. 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995"; e
"a.2) ausência do fluxo de caixa do projeto em meio magnético, planilha Excel. Todos os arquivos enviados estão em extensão PDF, o que não permite a avaliar a consistência dos dados e das fórmulas adotadas";
CONSIDERANDO que a questão do Quadro de Indicadores de Desempenho (QID), após o lançamento do segundo edital, continua exatamente da 3 mesma forma, sem definição clara e objetiva da sua utilização, pois, na minuta de contrato, cláusula 22, subitem 22.3, permanece a regra segundo a qual “As PARTES, em até 180 (cento e oitenta) dias após a assinatura deste CONTRATO, definirão em comum acordo, os quesitos que serão avaliados para verificação dos itens previstos no QID”, contrariando o art. 5º, inciso VII, da Lei 11.079/2004, pelo qual as cláusulas dos contratos de parceria público-privada devem prever os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; CONSIDERANDO que as cláusulas referentes à alocação de riscos e ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato também persistem no segundo edital, tendo sido modificadas apenas parcialmente e, ainda assim, sem observar a segunda Recomendação Conjunta do MPF e MPE, estando atualmente dispostas da seguinte forma:
CLÁUSULA 20 - RISCOS DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
20.1. A CONCESSIONÁRIA assume integral responsabilidade pelos riscos inerentes à exploração do SERVIÇO, excetuados unicamente aqueles em que o contrário resulte expressamente deste CONTRATO.
CLÁUSULA 21 - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
21.1. As PARTES terão direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, quando este for afetado, nos seguintes casos:
I. Modificação unilateral, imposta pelo PODER CONCEDENTE nas condições do CONTRATO, desde que, em resultado direto dessa modificação, verifique-se para a CONCESSIONÁRIA uma alteração dos custos ou da receita, para mais ou para menos.
II. Ocorrência de caso fortuito ou força maior, nos termos previstos neste CONTRATO.
III. Ocorrência de eventos excepcionais, causadores de modificações no mercado financeiro e cambial, que impliquem alterações nos pressupostos adotados na elaboração das projeções financeiras, para mais ou para menos.
IV. Ocorrência de eventos excepcionais, causadores de modificações, no “Programa BNDES de Arenas para a Copa do Mundo de 2014 – BNDES – ProCopa Arenas”, ofertado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, que impliquem alterações nos pressupostos adotados na obtenção de financiamento, para mais ou para menos.
V. Alterações legais, relativas ou não ao setor, que tenham impacto significativo e direto sobre as receitas ou sobre os custos dos serviços pertinentes às atividades abrangidas pela CONCESSÃO ADMINISTRATIVA, para mais ou para menos.
VI. Atraso, ou cobrança de valores superiores aos previstos, para o fornecimento de licenças e autorizações necessárias ao exercício, pela CONCESSIONÁRIA, de todas as atividades objeto da CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.
VII. Alterações nas especificações dos projetos e estudos apresentados, apenas nas hipóteses em que essas alterações representem custos adicionais às PARTES.
VIII. Atos de vandalismo ou manifestações que, de algum forma, afetem a execução da OBRA ou a operação da CONCESSÃO;
IX. Variação dos valores dos custos operacionais e investimentos ocasionados pela ocorrência dos seguintes fatores:
a) Alterações nos preços públicos;
b) Instituição de novos tributos ou isenções;
c) Alterações de alíquotas dos tributos já existentes;
d) Alterações nos benefícios tributários concedidos por meio da Lei Federal n.º 12.350, de 20 de dezembro de 2010.
CONSIDERANDO que as cláusulas previstas nos contratos administrativos devem satisfazer prioritariamente ao interesse público, tanto que é 4 permitida a inserção de disposições que coloquem a Administração Pública em posição de supremacia sobre os interesses do contratado;
CONSIDERANDO que uma das características dos contratos administrativos é a sua mutabilidade, do que decorre o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro apenas quando ocorram situações imprevisíveis que alterem as circunstâncias em que foram firmadas o contrato;
CONSIDERANDO que, nos contratos de parceria públicoprivada (concessão patrocinada e concessão administrativa), regidos pela Lei nº 11.079/04, vigora a regra da repartição objetiva dos riscos entre as partes (art. 5º, III), de forma que mesmo os riscos imprevisíveis, a exemplo de caso fortuito ou força maior, devem ser compartilhados entre o parceiro público e o privado;
CONSIDERANDO que o segundo edital do procedimento licitatório, reiterando os vícios do primeiro, prevê cláusulas que motivarão a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, portanto, o compartilhamento dos riscos, em situações nas quais o risco de operação do empreendimento deveria ser atribuído exclusivamente ao parceiro privado.
CONSIDERANDO que, dentre estas situações, previstas na minuta contratual e que tem por efeito onerar indevidamente o parceiro público, destacam-se as hipóteses contidas na subcláusula 21.1, incisos III, IV, V, VII, VIII e IX, alínea "a".
CONSIDERANDO que, pela subcláusula 21.1, inciso III, as partes terão direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando este for afetado, na ocorrência de eventos excepcionais, causadores de modificações no mercado financeiro e cambial, que impliquem alterações nos pressupostos adotados na elaboração das projeções financeiras, para mais ou para menos; no entanto, deve-se lembrar que os riscos cambiais estão associados a investimentos estrangeiros, não se justificando, assim, a priori, a forma de alocação dos citados riscos, na medida em que são variáveis gerenciadas exclusivamente pelo particular, cabendo a este recorrer às instituições de seguro para se resguardar;
CONSIDERANDO que a subcláusula 21.1, inciso VIII, garante às partes o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão de atos de vandalismo ou manifestações que, de alguma forma, afetem a execução da obra ou a operação da concessão, o que é igualmente inconcebível no regime jurídico da PPP, uma vez que a segurança do empreendimento, durante a fase de construção e de operação, deve ser responsabilidade do parceiro privado;
CONSIDERANDO que a subcláusula 21.1, inciso IX, alínea “a”, por sua vez, garante às partes recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato na ocorrência de variação dos custos operacionais ocasionados pela ocorrência de alterações nos preços públicos, o que também se afigura injustificável, já que preços públicos (tarifas) não estão associados a contratos e, além disso, a variação normal dos preços é um risco natural a que o contratado deve se submeter; 5
CONSIDERANDO, ainda, que o Estado do Rio Grande do Norte celebrou com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ o Termo de Acordo de Cooperação Técnica nº 001/2010, por meio do qual se comprometeu a incluir em editais de licitação e contratos respectivos referentes a obras para a Copa do Mundo FIFA 2014 dispositivos que obriguem as empresas contratadas a disponibilizar vagas a presos, egressos, cumpridores de penas e medidas alternativas e adolescentes em conflito com a lei, ao menos nas seguintes proporções: a) 5% (cinco por cento) das vagas quando da contratação de 20 (vinte) ou mais trabalhadores; b) 01 (uma) vaga quando da contratação de 06 (seis) a 19 (dezenove) trabalhadores, facultada a disponibilização de vaga para as contratações de até 5 trabalhadores;
CONSIDERANDO que o Estado do Rio Grande do Norte não vem cumprindo o termo de acordo de cooperação técnica em questão, conforme Ofício nº 49/2011, de 04 de março de 2011, oriundo do Conselho Penitenciário do Rio Grande do Norte, inclusive no que tange à licitação e à contratação referentes ao estádio Arena das Dunas, em Natal;

RESOLVEM RECOMENDAR:
1) ao Estado do Rio Grande do Norte, por meio da Secretaria de Estado para Assuntos da Copa de 2014, na pessoa do Ilmo.Secretário, Demétrio Paulo Torres, que:
a) não inclua no contrato a ser firmado com a vencedora da licitação para construção e operação do Estádio das Dunas, em Natal, dispositivos semelhantes à subcláusula 21.1, incisos III, IV, V, VII, VIII e IX, alínea "a";
b) inclua no contrato a ser firmado com a vencedora da licitação para construção e operação do Estádio das Dunas, em Natal, dispositivo que obrigue a empresa contratada a disponibilizar vagas a presos, egressos, cumpridores de penas e medidas alternativas e adolescentes em conflito com a lei,na conformidade do Termo de Acordo de Cooperação Técnica nº 001/2010 celebrado com o Conselho Nacional de Justiça;
c) defina, de forma clara e objetiva, no ato da assinatura do contrato, o parâmetro ou indicador que será utilizado para aferir o equilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato;
d) defina, de forma clara e objetiva, no ato da assinatura do contrato, os quesitos a serem avaliados para verificação dos itens previstos no Quadro de Indicadores de Desempenho (QID), evitando estabelecer que o assunto será definido posteriormente, por acordo entre as partes;
e) disponibilize ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, os documentos que demonstrem a viabilidade econômico- financeira do projeto, para que, no âmbito daquela Corte de Contas, possam ser analisados de acordo com as orientações do Tribunal de Contas da União, já que, no Protocolo de Intenções para formação da 6 rede de controle da gestão pública, bem como no Protocolo de Execução para realização da Copa de 2014 (do qual o TCE-RN é partícipe), constam disposições no sentido de que o TCU deve “oferecer orientação aos demais PARTÍCIPES quanto à metodologia a ser adotada no planejamento e na execução dos trabalhos de fiscalização de obras e dos serviços, bem como na emissão de relatórios” (inciso IV da Cláusula Terceira do Protocolo de Execução);
2) ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, por meio da Presidência do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, na pessoa do Presidente Luciano Coutinho, que, por medida de cautela, não aprove os financiamentos requeridos, não celebre contrato de financiamento ou suspenda por completo a liberação de recursos para a construção de um novo estádio, em Natal, Rio Grande do Norte, para a Copa do Mundo de Futebol de 2014, denominado Arena das Dunas, até que se comprove que as irregularidades mencionadas foram sanadas.
Requisita-se que, dentro do prazo de 10 (dez) dias, o Estado do Rio Grande do Norte, através da Secretaria de Estado para Assuntos da Copa de 2014, e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, através da sua Presidência, enviem à Procuradoria da República no Rio Grande do Norte e ao Ministério Público Estadual informações sobre as providências tomadas ou explicações acerca dos motivos da não-adoção das medidas recomendadas. A omissão na remessa de uma resposta no prazo estabelecido será considerada como recusa ao cumprimento da recomendação, ensejando a adoção das medidas legais cabíveis. A presente recomendação torna os gestores conscientes das irregularidades apontadas, inclusive para fins de eventual responsabilização por ato de improbidade administrativa previsto na Lei nº 8.429/1992
Por fim, ressalta-se que cópia da presente recomendação será enviada à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério do Esporte, ao Comitê Organizador Local, ao Tribunal de Contas da União e à Controladoria Geral da União.

Natal/RN, 17 de março de 2011.
RODRIGO TELLES DE SOUZA
Procurador da República
DANIELLI CHRISTINE DE OLIVEIRA GOMES PEREIRA
Promotora de Justiça7
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FONTE: Jornal virtual de Roberto Guedes (22/3/2011)